斡旋受贿，人们通常称之为“间接受贿”，或“居间受贿” [1]，在我国刑事法律上不是一个独立的罪名，它是受贿犯罪行为的一种特殊类型。斡旋受贿是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，也是司法实践中在犯罪认定上较为复杂、存在争议较多的一种犯罪形态。本文试分析实践中对斡旋受贿犯罪认定上存在的几个疑难问题，并就立法完善上作几点粗浅的探究，以期对当前惩治和预防该类犯罪行为有一定的帮助。
一、斡旋受贿犯罪司法认定上存在的几个疑难问题 根据刑法第388条的规定，斡旋受贿成立受贿罪有三个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职权上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是“不正当利益”，为请托人谋取“正当利益”间接受贿的不构成犯罪；三是无论是索取还是收受财物成立受贿罪，都以“为请托人谋取不正当利益”为要件。在司法实践中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”这两个方面的要件。 (一)关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件” 利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有直接利用本人职权范围内的权力，但是因为其本人职权或地位对其他国家工作人员能产生一定的作用，利用这种作用通过其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取利益，而向请托人索取贿赂或者收受请托人的贿赂。这里，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为斡旋受贿行为人的国家工作人员，另一个是受斡旋受贿行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。其中，前者的职权或地位能对后者产生一种“作用”（或者说两者在职务上具有某种“关系”），能使后者满足其为请托人谋取不正当利益的请求。对于这种“作用”（或“关系”），当前的刑法学教材和专著几乎千篇一律地认为必须是行为人与其他国家工作人员之间存在着职权上的制约关系，“这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系，即纵向的制约关系或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职权过程中所存在的横向制约关系。”[2]在举例说明时，横向关系方面几乎举的都是审计部门与被审计单位，供电部门与用电单位，等等。但也有学者对此观点提出质疑，认为斡旋受贿行为人之所以能通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，“不外乎出于以下关系：⑴亲属关系；⑵朋友关系；⑶职权或者地位关系。”单纯属于前二者的，根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11 月《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定不应以受贿论处，除此外，皆属于第三种情形，均应以受贿论处。[3] 笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。第一种观点从表面看，似乎言之有理，但在司法实践中，面对千变万化的社会关系，就显得无能为力了。最关键的是，根据这种观点，必然会大大限制斡旋受贿犯罪认定的范围：⑴从现实情况看，行为人与其他国家工作人员不具有职权上的制约关系，并不能否定行为人存在利用本人职权或地位形成的便利条件，如政协领导与政府部门负责人之间；⑵国家工作人员的影响力大小往往与其职务的大小成正比，但也并不尽然。有的斡旋受贿行为人职务并不高，但因其职务具有特殊性，使其形成特殊的地位，从而能利用这种特殊地位，为他人谋取不正当利益，如领导的秘书、司机等；有的行为人的职务虽然比其他国家工作人员低，但其他国家工作人员之所以能满足其要求，也是基于其职权或地位的影响，如县委书记通过市委副书记为请托人谋利。同时，从理论上讲，从法律条文分析不能必然推导出行为人只有与其他国家工作人员存在职权上的隶属制约关系才能构成斡旋受贿的结论。 至于第二种观点，因为是针对第一种观点的缺陷提出来的，当然有其合理性，但是，由于它对斡旋受贿行为人之所以能通过其他国家工作人员职权上的行为，为请托人谋取不正当利益，所利用的“关系”的概括过于简单，必然带来两个后果：一是面对错综复杂的社会关系，会显得束手无策。如对于行为人纯粹是利用与其他国家工作人员是同乡关系或者情人关系的，或者两者之间仅仅是一般熟人关系，该归入上述三种关系中的哪一种来处理就不明确。如果硬按非此即彼的作法，必然会导致无限制地适用斡旋受贿罪，造成一大批冤假错案。二是对“职权或者地位关系”表述不清，导致遇到具体问题时却无法适用或处理不能服众。
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